Su demanda ante la corte internacional de justicia
Por: ENRIQUE GAVIRIA LIEVANO
La demanda presentada por Nicaragua contra Colombia ante la Corte Internacional de Justicia el 5 de diciembre de 2001 representa un eslabón mas en la cadena de actos encaminados a desconocer nuestros justos títulos y soberanía sobre el archipiélago de San Andrés.
S e desconoce la Real Orden del 20 de noviembre de 1803 expedida por recomendación de la Junta de fortificaciones y defensa de Indias, en el sentido de hacer depender por razones de carácter militar y administrativo tanto la Costa de Mosquitos como las islas de San Andrés del Virreinato de Santafé, y no de la Capitanía General de Guatemala como estaba hasta entonces. Fue con base en los dos informes expedidos por dicha Junta, que el rey de España ordenó segregar de la antigua Capitanía General de Guatemala las islas de San Andrés y agregarlas al Virreinato de Santafé o Nueva Granada.
La Real Orden de 1803, como se deduce de sus términos, es una típica cédula de división territorial y no una simple "comisión privativa" con un carácter meramente administrativo o militar de carácter provisional, como lo sostiene Nicaragua. El rey ordenó perentoriamente que a partir de la fecha mencionada, la costa de Mosquitos y San Andrés se incorporen al territorio del Virreinato de la Nueva Granada y así comenzó a ejecutarse desde cuando fue notificada a las autoridades españolas competentes. El ejercicio de su autoridad solo estuvo interrumpida provisionalmente con ocasión de la invasión inglesa de 1806 a 1807.
No obstante, nunca la Real Orden de 1803 fue derogada, sino por el contrario confirmada mediante la Real Orden expedida en Aranjuez el 26 de mayo de 1805. Desde entonces el Virreinato de Santafé, la Nueva Granada y luego la actual República de Colombia, ha ejercido ininterrumpidamente actos de jurisdicción y soberanía sobre la antigua Costa de Mosquitos colombiana y nuestro Archipiélago de San Andrés. La Real Orden de 1803 es por lo tanto el título genuino que tiene Colombia sobre el archipiélago de San Andrés. Los tratados suscritos posteriormente son apenas la confirmación de su validez y vigencia.
El 25 de marzo de 1825 se reconoció su vigencia cuando Colombia celebró con la Unión de la Provincias Unidas de Centro América (de la cual hacía parte Nicaragua), un Tratado de Unión, Liga y Confederación en el cual se acordaba que los limites entre las dos Naciones serían los que existía en ese momento. El tratado invocaba así el principio del uti possidetis juris de 1810, en el sentido de que las fronteras entre las provincias españolas pertenecientes a los antiguos virreinatos y capitanías se determinaba conforme a las reales órdenes o cédulas de división territorial existentes ese año. Este era el caso precisamente de la Real Orden de 1803, expedida con anterioridad a 1810. Por ello Nicaragua, como Estado sucesor de la Provincias Unidas Centroamericanas, quedó obligada a dar cumplimiento a dicha disposición conforme lo establece el derecho internacional.
Otro tanto puede decirse en relación con el Laudo arbitral sobre la frontera entre Colombia y Costa Rica proferido por el presidente de Fancia Emile Laubet el 11 de septiembre de 1900, en el que indudablemente se tuvo en cuenta la Real Orden de 1803 al declarar que, "las islas más distantes del continente entre la Costa de Mosquito y el istmo de Panamá, especialmente Mangle Chico, Mangle Grande, Alburqueque, San Andrés, Santa Catalina, Providencia, Escudo de Veraguas y cualquier otra isla, islote y bancos que antes dependías del Cantón de San Andrés" pertenecen sin excepción a los Estados Unidos de Colombia. "Nombre que tenía el país bajo la vigencia de la Constitución de 1886 y que además incluía Roncador, Quitasueño y Serrana, que dependían del Cantón de San Andrés".
No obstante, este acto regio, reconocido incluso internacionalmente, no impidió sin embargo que en 1839 Nicaragua otorgara permiso al rey de los Países Bajos en 1890 para construir un canal por el lago de Nicaragua y Bocas del Toro, perteneciente a la Nueva Granada, suscribir con Inglaterra en 1860 el tratado Wyse-Zeladon en que propiciaba la independencia de la Costa de Mosquitos y se comprometía a pagarle a su supuesto rey una renta anual de 50.000 dólares. Pero sobre invadir en 1890 las islas Mangles como parte que son d>?e nuestro Archipiélago, tampoco impidió que en 1913 las diera en arriendo por 99 años a los Estados Unidos de América en el Tratado Chamorro-Weitzel.
Este tratado nunca entró en vigencia y tampoco Nicaragua devolvió las islas Mangles a pesar de las reiteradas Notas de Protesta por parte de Colombia. En un acto de explicable generosidad, lo que era de hecho se convirtió en derecho, y estas islas fueron reconocidas como de Nicaragua en el Tratado Esguerra-Barcenas de 1928.
TRATADO ESGUERRA-BARCENAS
El 24 de marzo de 1928 Colombia y Nicaragua suscribieron, y luego ratificaron, el tratado sobre cuestiones territoriales (Esguerra-Bárcenas) en cuyo artículo primero Colombia reconoció la propiedad y soberanía de Nicaragua sobre las islas Mangle y la Costa Mosquitia desde el cabo Gracias a Dios y ahora hasta el río San Juan (como consecuencia de la segregación de Panamá) y Nicaragua reconoció a su vez la soberanía y propiedad de Colombia sobre San Andrés, Providencia, Santa Catalina y todas las demás islas, islotes y cayos que hacen parte del Archipiélago de San Andrés.
En 1930 se precisó en el Acta de Canje del Tratado el alcance de su artículo primero referido, y se determinó por sugerencia de Nicaragua un límite marítimo a partir del meridiano 82 de Greenwich sobre la base de que el Archipiélago de San Andrés no se extiende al occidente del referido meridiano y, contrario sensu, sí al oriente de dicho meridiano.
En esta forma las islas Mangles ubicadas al occidente del meridiano 82 de Greenwich quedaron como de Nicaragua y los cayos de Roncador, Quitasueño y Serrana, localizados al oriente de dicho meridiano, a favor de Colombia. A lo anterior hay que agregar que Nicaragua aceptó en este mismo Tratado, que el dominio de Roncador, Quitasueño y Serrana estaba en litigio entre Colombia y los Estados Unidos de América. Lo cual quiere decir que Nicaragua acepta también que la propiedad y soberanía sobre estos tres Cayos era un asunto bilateral entre Colombia y los Estados Unidos, del cual Nicaragua quedaba de hecho excluida.
TRATADO CON ESTADOS UNIDOS
Sin embargo, vale aclarar que los títulos invocados por Estados Unidos para disputarle a Colombia el derecho sobre Roncador, Quitasueño y Serrana consistían en dos actos unilaterales, los cuales por su naturaleza son rechazados como válidos por el derecho internacional: la ley americana del 18 de agosto de 1856 y la declaración del presidente Woodrow Wilson del 5 de julio de 1919.
Según esta ley, los Estados Unidos declaraban que cuando un ciudadano de los Estados Unidos descubriera un depósito de guano en una isla, roca o cayo que no estuviera bajo la jurisdicción legal de ningún otro gobierno, aquél podía ocupar la isla, roca o cayo, que a juicio del presidente "pudiera ser considerado como perteneciente a los Estados Unidos". Por su lado, en la parte occidental del mar Caribe, quedaba reservado para fines de erección de faros "con sujeción a la acción legislativa que el Congreso de los Estados Unidos puede tomar al respecto".
Nada le interesaba a los Estados Unidos la existencia del principio americano del uti possideris juris de 1810 atrás referido, de cuya aplicación se infería que no podía haber en América territorios nullius, o que no pertenecieran a ningún gobierno, como lo afirmaba la ley de los Estados Unidos.
Por el contrario, con base en esa ley de 1856, el gobierno de Washington autorizó en 1890 a un ciudadano suyo de nombre J.W. Jennet para extraer guano de los depósitos existentes en los cayos de Rocandor y Quitasueño. En respuesta a esta insólita decisión del gobierno norteamericana, nuestro represente ante el gobierno de Washington, Julio Rengifo, en extensa y acertada Nota del 18 de enero de 1893, reafirmó los derechos de Colombia sobre estos territorios insulares como parte que son del Archipiélago de San Andrés y Providencia.
Lo anterior sirve para entender el contenido y significado del Canje de Notas que firmaron el Ministro Plenipotenciario y luego presidente de la República, Enrique Olaya Herrera, y el secretario de Estado de los Estados Unidos de América, Frank B. Kellogg, el 10 de abril de 1928, "relativo a la situación de los bancos Serrana y Quitasueño y el cayo Roncador".
Luego de infructuoso intento por parte del plenipotenciario Enrique Olaya Herrera para que el supuesto litigio entre Colombia y los Estados Unidos se resolviera a través de un arbitraje, se impuso la modalidad del Canje de Notas cuyos apartes mas importantes son los siguientes:
Colombia antes del Tratado Esguerra-Bárcenas.
Diego Uribe Vargas, "Libro Blanco de Colombia".
Biblioteca Luis Angel Arango, Bogotá
"Teniendo en consideración que ambos Gobiernos han alegado derechos de soberanía sobre dichos cayos. Resuelven conservar el statu quo en la materia, y en consecuencia, el gobierno de Colombia se abstendrá de objetar el mantenimiento por el de los Estados Unidos de los servicios que éste ha establecido o pueda establecer en tales casos para ayudar a la navegación, y el gobierno de los Estados Unidos se abstendrá de objetar la utilización por los nacionales de Colombia de las aguas pertenecientes a los cayos para propósito de pesca".
Nada dijo tampoco Nicaragua sobre el contenido de este Canje de Notas en el que se acordaba un régimen jurídico para los Cayos de Roncador, Quitasueño y Serrana.
En 1972, el presidente de Colombia Misael Pastrana y su ministro de Relaciones Exteriores, Alfredo Vázquez Carrizosa, resolvieron sustituir el Statu quo del Canje de Notas de 1928 y reemplazarlo por el tratado Vázquez-Saccio del 8 de septiembre de 1972 relativo a la situación de Quitasueño, Roncador y Serrana. Si bien es cierto que en su artículo primero los Estados Unidos renuncian a cualquier reclamación de soberanía sobre formaciones insulares, esta afirmación tan categórica se desconoce frente a lo acordado en la Nota adjunta al tratado sobre "la condición de Quitasueño", en la que se acepta que ella está permanente sumergida en la alta marea y que no está sometido en la actualidad al ejercicio de soberanía.
Es decir, que en este Tratado la soberanía no está plenamente definida por el momento a favor de ningún Estado. Lo que no excluye que en el futuro Estados Unidos y Colombia puedan acordar la soberanía exclusiva de nuestro país sobre Quitasueño. Queda claro, sin embargo, que este cayo pertenece a Colombia y no es "susceptible de apropiación" de ningún otro Estado, como lo sugiere aparentemente la demanda de Nicaragua.
Como ya se dijo, la Real Orden de 1803, como se deduce de sus términos, es una típica cédula de división territorial y no una simple "comisión privativa" con un carácter meramente administrativo o militar, como lo sostiene Nicaragua. El rey ordenó perentoriamente que a partir de la fecha mencionada, la Costa de Mosquitos y San Andrés se incorporaban al territorio del Virreinato de la Nueva Granada y así comenzó a ejecutarse desde cuando fue notificada a las autoridades españolas competentes. El ejercicio de su autoridad solo estuvo interrumpida provisionalmente con ocasión de la invasión inglesa de 1806 a 1817.
Este aspecto y las disposiciones relativa a los derechos preferenciales de pesca a favor de ciudadanos norte- americanos en aguas colombianas, son parte de las reservas que el autor siempre ha tenido respecto de este instrumento en relación con los intereses colombianos. (Véase mis libros Rocandor, Quitasueño y Serrana (análisis histórico y jurídico, Bogotá: Temis, 1973; Nuestro Archipiélago de San Andrés y la Mosquitia Colombiana, Bogotá: Plaza & James, 1984, y Nuestro Archipiélago de San Andrés y el Tratado con Nicaragua, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001).
En realidad, Colombia ejerce en la práctica la soberanía y jurisdicción sobre Quitasueño, no sólo por haber instalado un faro para la ayuda de la navegación sobre la superficie Quitasueño, cuyo control y funcionamiento está a cargo de la Armada Nacional, sino porque dicho cayo está incorporado dentro de las 200 millas de zona económica exclusiva que genera la isla de Providencia como parte de nuestro Archipiélago, conforme lo establece la "ley del mar" colombiana, número 10 de 1978, y las normas consuetudinarias recogidas en la Convención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar.
LA DEMANDA DE NICARAGUA
El 6 de diciembre de 2001, Nicaragua presentó una demanda ante la Corte Internacional, en la que solicita básicamente lo siguiente:
- Que declare que la República de Nicaragua tiene soberanía sobre las islas de Providencia, San Andrés, Santa Catalina y todas las islas anexas y cayos, así como también sobre los cayos de Roncador, Serrana, Serranilla y Quitasueño (en la medida en que estos sean susceptibles de apropiación);
- Que determine el curso de la frontera única entre las áreas de la plataforma continental y de la zona económica exclusiva pertenecientes a Nicaragua y a Colombia respectivamente, "de conformidad con los principios y circunstancias pertinentes reconocidos por el derecho internacional general, según fuere aplicable a dicha delimitación de una frontera marítima única".
- Que mientras se resuelve lo anterior, el gobierno de Nicaragua se reserva el derecho a reclamar una compensación por el injusto enriquecimiento y consiguiente posesión colombiana de las islas de San Andrés, Providencia, los cayos y espacios marinos hasta el meridiano 82 de Greenwich por falta de título legal.
- Que el gobierno de Nicaragua también se reserva el derecho a reclamar compensación por la interferencia con las embarcaciones pesqueras nicaragüenses o autorizadas por ese país.
PRETENSIONES DE NICARAGUA
Pese a todo lo anterior, el 4 de febrero de 1980, la entonces Junta de reconstrucción de Nicaragua en un acto sin precedentes en la historia diplomática declaró unilateralmente la nulidad del Tratado sobre cuestiones territoriales (Esguerra-Bárcenas) suscrito con Colombia desde 1928, el cual había observado por casi medio siglo.
Aparte de su equivocada interpretación sobre la Real Orden de 1803, el gobierno de Nicaragua sostuvo la peregrina tesis del carácter secreto del Esguerra-Bárcenas y un supuesto vicio en el consentimiento, como consecuencia de la invasión de su territorio por parte de los Estados Unidos de América. La respuesta de Colombia quedó consignada en su "Libro Blanco ", al cual me remito.
Sin embargo, cabe insistir en que difícilmente puede hablarse de un tratado "secreto", cuando fue ampliamente debatido en el Congreso nicaragüense, y en su discusión participaron la prensa y todos lo partidos políticos. Al punto de que la sugerencia del límite marítimo del meridiano 82 de Greenwich que se consignó en el Acta de Canje de 1930, salió de la comisión especial de Relaciones Exteriores del Parlamento de ese país.
La nulidad del tratado de 1928, insinuada nuevamente por Nicaragua en su demanda ante la Corte Internacional, coloca a ese país a espaldas del derecho internacional y viola la norma Pacta sunt servanda, o cumplimiento de buena fe de los compromisos internacionales adquiridos, la prohibición de dar por terminado un tratado después de haberle observado por cierto tiempo (estoppel) y la costumbre y doctrina internacional que prohiben la terminación de un tratado de limites, que por su naturaleza es de duración indefinida.
Al desconocimiento de la Real Orden de 1803 y el mismo tratado Esguerra-Bárcenas, se agrega la cadena de protestas que ha tenido que sentar Colombia por la inclusión del Archipiélago de San Andrés y Providencia en mapas oficiales de Nicaragua y el apresamiento de embarcaciones colombianas en aguas sujetas a nuestra jurisdicción. Sin mencionar claro está, las recientes licitaciones internacionales abiertas por Nicaragua para otorgar contratos de exploración y explotación petrolera en zonas pertenecientes a Colombia en el mar Caribe, y que ciertamente plantea la necesidad de solicitar las medias de protección pertinentes
ANTE LA CORTE INTERNACIONAL
Nicaragua fundamenta la jurisdicción de la Corte, tanto en el artículo 36 (1 y 2) de su Estatuto, como en el 31 del Tratado sobre soluciones de controversias o Pacto de Bogotá de 1948, de cuyos instrumentos hacen parte Colombia y Nicaragua y los obliga a comparecer ante la Corte y, de no hacerlo, se arriesgan a que el fallo les sea adverso. Ni más ni menos fue lo que le sucedió a los Estados Unidos en 1984 con la sentencia sobre las actividades militares y paramilitares en Nicaragua.
Las injustificadas aspiraciones de la demanda de Nicaragua al pretender que la Corte declare que nuestro Archipiélago de San Andrés con todos sus cayos le pertenece, encuentran una respuesta negativa y contundente a la luz de lo expuesto en las líneas precedentes. Pero claro está que a estos aspectos de fondo, se agrega el análisis de otros de procedimiento tan importantes como la competencia de la Corte, el alcance de las cláusulas facultativas de aceptación de Colombia y Nicaragua sobre su jurisdicción obligatoria y las propias medidas provisionales o cautelares, entre otros.
Son estos y otros asuntos los que están siendo analizados por el gobierno, sus asesores y la comisión asesora de Relaciones Exteriores con la reserva, la responsabilidad y la seriedad que exige la defensa de nuestro Archipiélago de San Andrés y sus aguas jurisdiccionales y respecto de cuyo resultado todo el país esta celosamente pendiente.